Med jämna mellanrum blossar den upp, debatten om samtycke, i regel efter ett uppmärksammat våldtäktsfall. Dessvärre präglas debatten inte så mycket av välunderbyggda argument och juridiska övervägaden utan mer av löst tyckande, indignation, upphaussat tonläge och allmän moralpanik. En illustration av detta är det fall som nyligen ledde till en manifestation med krav på en samtyckesreglering. I fallet var det fastställt att mannen tilltvingat sig samlag av kvinnan men uppsåt ansågs inte visat, en brist som alltså lett till friande dom även om det varit frågan om en samtyckeslagstiftning. Detta hindrade dock inte att fallet togs som en intäkt för behovet av en samtyckeslagstiftning. Även Tensta-fallet, där ett antal personer stod åtalade för våldtäkt på en ung kvinna, ledde till krav på ny lagstiftning, trots att lagen sedan händelsen ändrats och det är mycket möjligt att de fällts om den nya lagen varit den gällande.
En genuin vilja till en kvalitativ diskussion kring våldtäktslagstiftningen tycks alltså ofta saknas, förmodligen inte enbart på grund av bristande kunskaper i ämnet utan mycket möjligt så finns det en avsikt att spela på människors starka känslor och berättigade avsky inför sexualbrott.
En person som trots allt försöker nyansera debatten och problematisera kravet på en samtyckesreglering är straffrättsprofessorn vid Stockholms Universitet Petter Asp. I sin bok Sex & Samtycke (Iustis, 2010) visar Asp att debatten kring samtycke hamnar helt fel när en samtyckesreglerings vara eller icke vara diskuteras, den intressanta frågeställningen är snarare vad vi bör anse som ett giltigt, ett rättsligt relevant, samtycke. Frågan om samtyckesreglering missar helt målet när ingen närmare innebörd läggs i begrepet samtycke.
Dessutom baseras debatten på en enligt honom felaktig uppfattning av vad dagens reglering i praktiken innebär, vilket leder till en falsk motsättning mellan dagens reglering och en samtyckesreglering. Den underliggande avsikten även med dagens regleringen är nämligen att kriminalisera sex som sker utan samtycke, även om detta i lagtexten uttrycks på ett annat sätt, nämligen av ett specificerande av de medel som är otillåtna för att uppnå ett samtycke, såsom våld, tvång, hot etc. Asp efterlyser en ökad tydlighet med vad dagens reglering faktiskt innebär samt en diskussion kring vad som bör läggas i begreppet samtycke.
Att det är frågan om en falsk motsättning när man talar om dagens reglering kontra en samtyckesreglering blir tydligt om man närmare undersöker vad som menas med samtycke. Samtycke är ett normativt begrepp som måste fyllas med innehåll för att vara användbart, betonar Asp. Vad som är ett samtycke är alltså på intet sätt något givet och det finns ingen objektiv, tydlig, skarp gräns mellan när man kan säga att ett samtycke föreligger eller ej. Vad som är ett rättsligt relevant samtycke är beroende av vilka moraliska överväganden vi gör kring frågor som vem som kan samtycka, till vad man kan samtycka samt under vilka omständigheter vi anser att samtycket sker frivilligt.
Asp kallar dagens reglering för en medelreglering. Sjätte kapitlet i brottsbalken (om sexualbrott)
syftar helt enkelt till att ringa in de medel som är otillåtna för att nå ett samtycke, som t ex våld, hot, tvång eller utnyttjande av någon utsatta ställning. Ett ”samtycke” lämnat under de omständigheterna anses inte (naturligtvis med rätta) som reellt. Dessutom stadgas i sjätte kapitlet vem som med rättslig verkan kan samtycka, t ex kravet på viss ålder (15 år).
Svårare än de rena våld, hot och fysiska tvångssituationerna är hur man ska se på samtycken som lämnas av personerna som befinner sig i olika slags trångmål, t ex ekonomiska eller någon form av nödsituation eller utpressningssituation. Även samtycke mot betalning eller andra erbjudanden eller fördelar går att diskutera. I den senare frågan är det sannolikt att en radikalfeminist och en klassisk liberal kommer att komma till olika ståndpunkter. En liberal kommer förmodligen att tillerkänna individen ett större spelrum där denne anses agera utifrån sin självbestämmanderätt medan en radikalfeminism t ex inte kommer att anse att en individ kan med rättslig giltighet samtycka till sex mot betalning. Vad som är rätt avvägning här är alltså något som är öppet för diskussion.
Sammanfattningsvis; det relevanta i frågan om ett samtycke föreligger är alltså inte huruvida en person uttryckligen har accpeterat något, utan för att vi ska vara beredda att tillmäta samtycket betydelse så måste det ha tillkommit under förutsättningar som vi anser rimliga.
Ett samtycke kan även lämnas med en inte obetydlig motvilja. Ett samtycke handlar alltså om vad vi väljer att göra, och inte om vad vi innerst inne vill. En person kan nämligen uttryckligen acceptera och välja att göra något trots en bristande inre vilja. Att göra något mot sin inre vilja anser förmodligen de flesta bör kunna vara möjligt, naturligtvis så länge inga medel används som förtar samtycket från att vara reellt, såsom hot, våld etc. Därmed hamnar vi tillbaka i diskussionen kring vad som konstituerar ett reellt samtycke, kring vilka omständigheter som vi tillmäter relevans för att bedöma samtycket.
När man dissikerar begreppet samtycke finner man alltså att kontexten är avgörande vid bedömningen av om ett samtycke föreligger. Och dessa omständigheter, våld, hot, tvång, utsatt position m.m., utgör redan i dagens läge brottsrekvisit. Frågan om samtycke ligger så att säga redan inbäddad i den nuvarande regleringen. Så i det stora hela är det felaktigt att ställa dagens medelreglering mot en samtyckesreglering. De flesta rättsliga experter är även eniga om att ett tillägg om samtycke inte hade, eller i vart fall i mycket liten utsträckning, lett till fler fällande domar. I många uppmärksammade våldtäktsfall faller det snarare på att åklagaren inte når upp till bevisnivån, något som en samtyckesreglering inte ändrar på eftersom åklagaren även då kommer att ha samma problem med att bevisa att ett samtycke inte förelåg. Motiveringen från de som förespråkar ett samtyckestillägg är snarare symboleffekten och den normförändrade verkan man hoppas att ändringen skulle ge upphov till.
Trots högljudda krav på samtyckesreglering så är det märkligt tyst kring frågan vad som bör anses vara ett rättsligt relevant samtycke, noterar Asp. Syftet hos de som förespråkar en samtyckesreglering synes dock vara att fånga in situationer som inte täcks av dagens reglering, men vilka fall detta närmare är som inte dagens reglering träffar är det få som närmare redogör för. Här finns helt uppenbart en brist i debatten.
Asp framhåller dock att de slutsatser han kommer till inte innebär att han anser att dagens reglering inte går att förbättra, och han ger konkreta förslag på förändringar, så som en kriminaliserng av vilseledande för att tillskansa sig sex (en sådan paragraf finns i den danska strafflagen). Han öppnar även för en diskussion kring kriminalisering av grovt oaktsam våldtäkt. Det som synes mest lämpligt lagtekniskt är alltså att bygga vidare på dagens reglering i sjätte kapitlet för att ytterligare fånga in de situationer där vi inte anser att ett samtycke har tillkommit under rimliga förhållanden.
Sammanfattningsvis så finns det mycket synpunkter man kan ha på dagens lagstiftning men kravet på samtycke synes i mångt och mycket vara ett populistiskt förslag med liten rättslig relevans, mer ägnad att tillfredsställa en opinion. Någon universallösning för minska våldtäkter och möjliggöra en rättsäker lagföring finns naturligtvis inte, vilket inte innebär att vi bör vara nöjda med dagens reglering. Men sexualbrott är och förblir en speciell brottskategori, där det ofrånkomligen kommer att vara frågan om svåra bevisfrågor. En sansad och väl underbyggd offentlig diskussion vore dock att eftersträva. Där är Asps bok en bra början.
Mer läsning:
ACCIDIEA 